Informacion sobre las medidas de apoyo

Ley 8/2021, de 2 de junio por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas jurídicas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

Código Civil: artículos 249 a 298

Ley de Jurisdicción voluntaria: artículos 1 a 66

Ley de Enjuiciamiento civil: artículos 756 a 763

La entrada en vigor de la Ley 8 ha supuesto una reforma radical en materia de capacidad jurídica, dado que:

1º.-  Se sustituye el régimen de incapacitación judicial por un régimen de provisión de medidas de apoyo

Ya no cabe la incapacitación judicial de una persona dado que se parte del principio de que todas las personas tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones, entendida la capacidad jurídica como:

• Capacidad para ser titular de derechos y obligaciones
• Capacidad para ejercitar los derechos y obligaciones

Todas aquellas sentencias en las que se incapacita a una persona tienen que ser objeto de una revisión a fin de dejar sin efecto ese pronunciamiento.

Tampoco cabe limitar o privar de derechos a la persona como consecuencia de una discapacidad.

Las privaciones o limitaciones de derechos contenidas en las sentencias dictadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de junio, quedan automáticamente sin efecto, sin necesidad de una revisión de las mismas.

La incapacitación tenía por objeto el privar o limitar la capacidad de obrar de una persona que estaba afectada por una causa de incapacidad (enfermedad física o psíquica de carácter grave y duradero que impide a la persona gobernarse por sí misma) y establecer medidas de protección en favor de la misma.

La provisión de medidas de apoyo tiene por objeto dotar a las personas con discapacidad (cualquier discapacidad, no siendo necesario que esté reconocida por una resolución administrativa) de los apoyos que necesite para el ejercicio de la capacidad jurídica.

2º-  Desaparece la tutela que pasa a ser sustituida por la curatela representativa: no obstante, se mantendrán las tutelas constituidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 8/2021 de 2 de junio, en tanto se produzca la revisión de las sentencias y se nombre curador representativo.

3º.- Desaparece la figura de la patria potestad prorrogada o rehabilitada que será sustituida por la guarda de hecho o la curatela. Se mantendrán las patrias potestades prorrogadas o rehabilitadas constituidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 8/2021 de 2 de junio, en tanto se produzca la revisión de las sentencias y se nombre curador representativo

4º.- Se suprime la “sustitución en la toma de decisiones “que estaba basada en el principio de actuación en beneficio o interés de la persona incapacitada por la “respeto a la voluntad deseos y preferencias” que debe presidir la actuación de cualquier persona que presta apoyo.

El respeto a la voluntad deseos y preferencias es fundamental por lo que hay que recabar siempre la voluntad de la persona y, en aquellos casos en los que ya no sea posible por sus circunstancias personales, habrá que atenerse a la “trayectoria vital de la persona” que implica tomar la decisión que la misma hubiera adoptado en caso de encontrarse en condiciones de hacerlo.

Nuestro ordenamiento jurídico reconoce dos tipos de medidas de apoyo:

1º.- Medidas voluntarias: son aquellas que adopta la propia persona con discapacidad.

Para la adopción de medidas voluntarias de apoyo es necesario acudir a un Notario y otorgarlas en documento público.

El Notario asesorará en el proceso de determinación de dichas medidas y, una vez otorgadas está obligado a remitir al Registro civil del lugar de nacimiento de la persona el otorgamiento de las medidas con el objeto de que figuren, como nota marginal, en la inscripción de nacimiento, a fin de dar publicidad a las mimas.

Es otorgamiento de medidas voluntarias es lo más conveniente para las personas con discapacidad ya que se garantiza que se va a cumplir su voluntad, deseos y preferencias.

Dichas medidas otorgadas voluntariamente son vinculantes para el Juez en caso de que se inicie un proceso judicial para la provisión de medidas de apoyo, salvo que concurra alguna circunstancia que haga inviable su aplicación.

Dichas medidas pueden adoptar en forma de:

• Poderes o mandatos preventivos
• Autocuratela
• Acuerdos de apoyo

2º.- Medidas judiciales: son aquellas que adopta la autoridad judicial, tras la tramitación de un procedimiento judicial, en los casos en los que:

• No se han otorgado medidas voluntarias
• Las medidas voluntarias adoptadas resultan insuficientes para prestar el apoyo real que necesita la persona.

La adopción de medidas de apoyo se basa en dos principios fundamentales:

• Necesidad: sólo deben adoptarse medidas de apoyo cuando éstas sean estrictamente necesarias para el ejercicio de la capacidad jurídica
• Proporcionalidad: Las medidas de apoyo que se determinen tienen que ser proporcionales al apoyo que realmente se necesite.

Las medidas de apoyo tienen como objeto facilitar el ejercicio de la capacidad jurídica en cualquier ámbito en el que el mismo sea necesario, siendo los ámbitos más frecuentes:

• Personal: referido fundamentalmente al autocuidado de la persona
• Salud: consentimientos informados, citas médicas, tratamientos….
• Patrimonial: gestión ordinaria del patrimonio de una persona: productos bancarios, inmuebles…
• Administrativo: gestiones de carácter administrativo como solicitud de prestaciones
• Contractual: celebración de cualquier tipo de contrato
• Jurídico: cuestiones de trascendencia jurídica

La Ley reconoce las siguientes figuras de apoyo

1º.- GUARDA DE HECHO

Se configura como la figura de apoyo fundamental. Es una figura de apoyo informal que no requiere que se constituya a través de un documento público o una resolución judicial y no está sometida a los rigurosos controles judiciales del resto de las medidas, salvo en casos excepcionales en los que el Juzgado o el Ministerio Fiscal lo estime oportuno.

La guarda de hecho puede ser ostentada por cualquier persona que tenga una vinculación con la persona con discapacidad, sea o no familiar de la misma.

No se requiere convivencia con la persona con discapacidad.

2º.- CURATELA

La Ley prevé dos tipos de curatela:

1.- ASISTENCIAL: La persona con discapacidad requiere de una mera asistencia en el ejercicio de la capacidad jurídica.  La persona toma sus propias decisiones y las lleva a cabo, apoyada o asistida por el curador.

2.- REPRESENTATIVA: La persona con discapacidad requiere ser representada legalmente para los actos que se determinen por lo que la persona actúa en dichos actos a través del curador, sin perjuicio de que pueda estar presente en los mismos.

Se otorga con carácter excepcional para aquellos supuestos en los que la persona no está en condiciones de ejercer por sí misma, ni con asistencia, la capacidad jurídica.

3º.- DEFENSA JUDICIAL: previsto para situaciones que no se van a prolongar en el tiempo y que tienen como objeto prestar apoyo en situaciones concretas.

Ej. Para prestar un consentimiento informado para una operación, gestionar una plaza residencial pública…

PROCEDIMIENTOS PARA LA CONSTITUCION DE LAS MEDIDAS JUDICIALES DE APOYO

1º.- EXPEDIENTE DE PROVISION DE MEDIDAS JUDICIALES DE APOYO.

Se regula en los artículos 42 bis a), bis b) y bis c) de la Ley de Jurisdicción voluntaria

Es el procedimiento al que hay que acudir en primer lugar cuando se pretende constituir un sistema de apoyos.

COMPETENCIA : artículo 42 bis a)

El Juez competente para conocer del expediente es el Juez del lugar de residencia de la persona con discapacidad.

La solicitud se presentará ante el Juzgado Decano del partido judicial de residencia de la persona

LEGITIMACION : artículo 42 bis a)

Pueden promover la solicitud:

• Ministerio Fiscal
• Persona con discapacidad
• Cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable
• Descendientes
• Ascendientes
• Hermanos
• Cualquier persona está facultada para poder en conocimiento del Ministerio fiscal los hechos que puedan ser determinantes de una situación que requiera la adopción de alguna medida de apoyo.

Las autoridades y los funcionarios públicos tienen la obligación de poner en conocimiento del Ministerio fiscal la existencia de una situación de la que tengan conocimiento con ocasión del ejercicio de sus cargos y  que pueda determinar la necesidad de adopción de una medida de apoyo

LA AGENCIA MADRILEÑA PARA EL APOYO A LAS PERSONAS ADULTAS CON DISCAPACIDAD (AMAPAD) no puede promover expedientes de provisión de medidas judiciales de apoyo

POSTULACION: INTERVENCIÓN DE ABOGADO Y PROCURADOR: artículo 42 bis a)

No es necesaria la asistencia de abogado ni procurador para presentar estas solicitudes.

En caso de que la persona con discapacidad presente una solicitud sin abogado ni procurador se le designará un defensor judicial que sí requerirá de la asistencia de dichos profesionales.

PROCEDIMIENTO  : artículo 42 bis b)

1º.- SOLICITUD

En la misma se de hacer constar:

• Los datos personales del solicitante y de la persona para la que se solicita la medida de apoyo (nombre y apellidos, DNI y domicilio)
• Persona que se considere idónea para prestar los apoyos que se pretenden.

La solicitud debe ir acompañada de:

• Cualquier documento que acredite la necesidad de adopción de medidas de apoyo
• Un dictamen de profesionales especializados en el ámbito social y sanitario que aconsejen la adopción de la medida

2º.- COMPARECENCIA

Tiene por objeto:

• Reconocimiento de la persona con discapacidad por el Juez y el médico forense (puede que se tengan que llevar a cabo un día distinto de la comparecencia) 
• Audiencia a las personas que hayan comparecido en el procedimiento
• Audiencia a la persona propuesta para prestar la medida de apoyo

3º.- RESOLUCIÓN: artículo 42 bis c)

Puede darse dos situaciones:

1ª.- Que todas las partes intervinientes estén de acuerdo: El Juez dicta resolución que se denomina AUTO constituyendo las medidas de apoyo y designando la persona que las va a prestar.

2º.- Que no haya acuerdo sobre la adopción de las medidas de apoyo: El Juez dicta resolución que se denomina AUTO en la que archiva el procedimiento. en este caso para la adopción de medidas judiciales de apoyo hay que acudir a un nuevo procedimiento contencioso.

No se considera oposición la relativa exclusivamente a la designación de curador.

En caso de que la situación sea urgente el Juez, en el auto, puede adoptar medidas cautelares que quedarán sin efecto si en el plazo de 30 días no se ha iniciado el procedimiento contencioso.

4º.- RESOLUCIÓN

El auto puede ser recurrido en Apelación en cuyo caso se reproduce el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Madrid.

2º.- PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCION DE MEDIDAS JUDICIALES DE APOYO.

Se regula en los artículos 756 a 760 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Es el procedimiento al que hay que acudir cuando no se ha llegado a un acuerdo en expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo.

COMPETENCIA: artículo 756

El Juez competente para conocer del expediente es el Juez que haya conocido del expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo, salvo que la persona con discapacidad haya cambiado de lugar de residencia en cuyo caso será competente el Juez del lugar de residencia de la persona con discapacidad.

La solicitud se presentará ante el Juzgado Decano del lugar de residencia de la persona con discapacidad.

LEGITIMACION: artículo 757

Pueden promover el procedimiento:

• Ministerio Fiscal
• Persona con discapacidad
• Cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable
• Descendientes
• Ascendientes
• Hermanos

LA AGENCIA MADRILEÑA PARA EL APOYO A LAS PERSONAS ADULTAS CON DISCAPACIDAD (AMAPAD) no puede promover expedientes de provisión de medidas judiciales de apoyo

POSTULACION: INTERVENCIÓN DE ABOGADO Y PROCURADOR: artículo 757

Es necesaria la asistencia de abogado y procurador para presentar la demanda.

PROCEDIMIENTO: artículo 42 bis b)

1º.- SOLICITUD

En la misma se han de hacer constar los datos personales del solicitante y de la persona para la que se solicita la medida de apoyo (Nombre y apellidos, DNI y domicilio) y se ha de proponer a la persona que se considere idónea para prestar los apoyos que se pretenden.

La solicitud debe ir acompañada de:

• Cualquier documento que acredite la necesidad de adopción de medidas de apoyo
• Indicación de las pruebas que se quieran realizar en la vista: audiencia a parientes o personas interesadas, informes médicos especializados, obtención de un informe psicosocial con cargo al equipo psicosocial adscrito a los juzgados…

2º.- CONTESTACION  

De la solicitud se da traslado a la persona con discapacidad que tiene el plazo de VEINTE días para personarse en el procedimiento y contestar a la demanda.

Se pueden dar dos situaciones:

1º.- Que la persona con discapacidad se persone con abogado y procurador y conteste a la demanda.

2º.- Que la persona con discapacidad no se persone con abogado y procurador ni conteste a la demanda.

En este caso hay dos supuestos:

• Si la demanda la ha interpuesto persona distinta del Ministerio fiscal, se nombra defensor al Ministerio Fiscal que contestará en nombre y representación de la persona con discapacidad.
• Si la demanda la ha interpuesto el Ministerio fiscal se nombrará a la persona con discapacidad un defensor judicial que se personará y contestará a la demanda en nombre y representación de la persona con discapacidad.

Los defensores judiciales nombrados par el procedimiento de adopción de medidas de apoyo tiene como única función la defensa y representación procesal de la persona en el procedimiento, no pueden actuar en su nombre en ningún otro ámbito.

3º.- PRUEBAS

Se han de practicar necesariamente:

• Entrevista con la persona con discapacidad
• Examen médico forense de la persona con discapacidad
• Audiencia a parientes más próximos
• Pruebas propuestas por sl demandante y aceptadas por el Juez
• Cualquier otra prueba que el Juez considere necesaria

4º.- VISTA

Tiene como objeto el análisis de las pruebas practicadas con la finalidad de emitir unas conclusiones sobre la necesidad de la adopción de medidas de apoyo y persona idónea para prestarlo

5º.- RESOLUCIÓN: se denomina SENTENCIA y en la misma se puede acordar:

• Que no es necesaria ninguna medida de apoyo
• Que es necesaria: el pronunciamiento debe abarcar:
  
  • Ámbito de las medidas de apoyo acordadas
  • Medida de apoyo concreta: Curatela representativa o asistencial. Debe detallarse los actos concretos para los que se necesita la asistencia o la representación
  • Medidas de control: necesidad de presentar inventario, rendición de cuentas …
  • Plazo de revisión de las medidas adoptadas: en caso de que no se especifique un plazo de revisión aplicable es 3 años.

6º.- RECURSO

La sentencia puede ser recurrida en Apelación en cuyo caso se reproduce el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Madrid.

Hay dos supuestos:

1º.- Revisión de sentencias anteriores a la entrada en vigor de la ley 8/2021, de 2 de junio (3 de septiembre de 2021).

La disposición transitoria quinta establece que: Las personas con capacidad modificada judicialmente, los declarados pródigos, los progenitores que ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada, los tutores, los curadores, los defensores judiciales y los apoderados preventivos podrán solicitar en cualquier momento de la autoridad judicial la revisión de las medidas que se hubiesen establecido con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, para adaptarlas a esta.

La revisión de las medidas deberá producirse en el plazo máximo de un año desde dicha solicitud (se refiere al plazo que tiene el juzgado para resolver la revisión instada)

La Ley concede por tanto un plazo de 3 años para revisar todas las sentencias con el objeto de:

• Dejar sin efecto en pronunciamiento sobre la incapacitación judicial o modificación   de la capacidad de obrar de la persona y establecer el sistema de apoyos que necesita la persona

• Realizar una nueva designación de la persona que va a prestar apoyos excluyendo las figuras de la tutela y la patria potestad, prorrogada o rehabilitada.

La revisión de las sentencias puede realizarse a instancia de :

• Propio Juzgado que dictó la resolución
• Ministerio fiscal
• Persona con discapacidad
• Persona que presta los apoyos

2º.- Revisión de medidas adoptadas tras la entrada en vigor de la ley 8/2021, de 2 de junio (3 de septiembre de 2021).

                En este caso procede la revisión:

• En el plazo establecido en la resolución judicial que establezca las medidas de apoyo, en caso de no establecerse un plazo concreto será el de 3 años.
• Cuando se produzca un cambio sustancial de circunstancias, que determine que las medidas no están ajustadas a las necesidades de la persona

En el caso de la revisión al igual que en el de la provisión de medidas, existirán dos procedimientos, el de jurisdicción voluntaria al que deberá acudirse siempre en primer lugar y el de jurisdicción contenciosa con los mismos trámites ya analizados.

CURADOR

PUEDE SER CURADOR

• Cualquier persona mayor de edad que sea apta para el adecuado desempeño de la función, correspondiendo a la autoridad judicial valorar esa aptitud
• Fundaciones y demás personas jurídicas públicas o privadas:
  
  • Que no tengan ánimo de lucro,
  • Entre cuyos fines figure la promoción de la autonomía y asistencia a personas con discapacidad

NO PUEDE SER CURADOR

• Los excluidos expresamente por la persona necesitada de apoyo
• Los que por resolución judicial hubieran sido privados o suspendidos de la patria potestad o derechos de guarda y protección
• Los removidos de una tutela guarda o curatela anterior

OBLIGACIONES DEL CURADOR

• Jurar del cargo ante el Letrado de la Administración de Justicia
• Mantener contacto personal con la persona a la que va a prestar apoyo
• Desempeñar las funciones con la diligencia debida
• Asistir a la persona respetando su voluntad, deseos y preferencias
• Fomentar el desarrollo del proceso de toma de decisiones
• Fomentar las aptitudes de la persona para que pueda ejercer su capacidad con menos apoyo
• Realizar un inventario de bienes: en la curatela asistencial se puede eximir de esta obligación
  
  • El inventario de bienes consiste en una relación de los bienes y derechos de la persona debiendo distinguir entre activo y pasivo (deudas, préstamos…) 
• Rendir cuentas anuales: en la curatela asistencial se puede eximir de esta obligación
  
  • La rendición anual consiste en un resumen de las gestiones realizadas en los ámbitos a los que se refiera la medida.
• Rendir Cuenta General Justificada
  
  • La Cuenta General Justificada es un informe de las gestiones realizadas desde que se juró el cargo hasta que finaliza la medida por cualquier motivo (supresión, fallecimiento, cambio de persona que ejerce los apoyos)
• Solicitar autorizaciones o aprobaciones judiciales: sólo para los casos en los que la medida de apoyo tenga un carácter representativo.
  
  • Autorizaciones: para realizar cualquiera de los actos de disposición previstos en el art. 287 del CC
    • Actos de trascendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlo por sí misma salvo lo dispuesto en la ley en materia de internamiento, consentimiento informado u otras leyes especiales
    • Actos de disposición: enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, bienes o derechos de especial significado personal o familiar, bienes muebles de extraordinario valor, objetos preciosos y valores mobiliarios no cotizados en mercados oficiales, dar inmuebles en arrendamiento por tiempo superior a seis años, celebrar contratos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción.
    • Donaciones: Disponer a título gratuito de bienes o derechos de la persona salvo los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar
    • Renunciar a derechos, transigir o someter a arbitraje (a excepción del arbitraje de consumo), salvo que se trate de asuntos de escasa relevancia económica.
    • Aceptar sin beneficio de inventario herencias, repudiar o rechazar liberalidades
    • Hacer gastos extraordinarios en los bienes de la persona
    • Interponer demandas salvo:
      • Casos muy urgentes
      • De escasa cuantía
      • Revisión de la medida de apoyo
    • Dar y tomar dinero a préstamo y presar aval o fianza
    • Celebrar contratos de seguro de vida, renta vitalicia u otros análogos que requieran inversiones o aportaciones de cuantía extraordinaria

Aprobaciones:

• Partición de la herencia
• División de cosa común

DERECHOS DEL CURADOR

• Retribución judicial:  Tiene que solicitarse expresamente y se fija por el Juez teniendo en cuenta:
  • Trabajo a realizar
  • Valor y rentabilidad de los bienes de la persona con discapacidad
• Reembolso de los gastos que ocasione el ejercicio de la medida
• Indemnización de daños que ocasione el ejercicio de la medida

 CESE DEL CARGO DE CURADOR

El nombramiento de curador puede dejarse sin efecto como consecuencia de:

Remoción: Prevista para aquellos supuestos en los que la persona no ha desempeñado correctamente el cargo.

Se determina a través de una resolución judicial tras la tramitación de un procedimiento en el que se ha de probar el mal desempeño de las funciones propias del cargo.

Una persona removida de un cargo no puede ejercer ningún otro, aunque se refiera a otra persona.

Excusa: prevista para aquellos casos en los que la persona no puede seguir desempeñando el cargo.

Se tiene que poner en conocimiento del Juzgado que lleva el control y seguimiento de la medida de apoyo mediante un escrito.

GUARDADOR DE HECHO

Puede ser guardador de hecho cualquier persona que tenga una vinculación con la persona a la que va a prestar apoyo, no siendo necesaria la convivencia con la misma

OBLIGACIONES

Las mismas que un curador a excepción de presentar inventario, rendición de cuentas y cuenta general justificada.

No obstante, el Juez o el Ministerio fiscal, en cualquier momento y ante determinadas situaciones que hayan llegado a su conocimiento, podrían requerir a quien la ejerce la misma que dé cuenta de las cuestiones que considere necesarias.

EL guardador de hecho que ejerza funciones representativas está sometido al mismo régimen de autorizaciones y aprobaciones judiciales que el curador.