Dictamen n.º:

669/23

Consulta:

Consejera de Familia, Juventud y Asuntos Sociales

Asunto:

Responsabilidad Patrimonial

Aprobación:

21.12.23

 

 

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, en su sesión de 21 de diciembre de 2023, aprobado por unanimidad, sobre la consulta formulada por la consejera de Familia, Juventud y Asuntos Sociales, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en el procedimiento de responsabilidad patrimonial promovido por Dña. ……, Dña. …… y D. ……, por el fallecimiento de D. …… en una residencia de la Comunidad de Madrid, que imputan a la falta de prevención y tratamiento por la COVID-19.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- El 8 de mayo de 2020, las personas citadas en el encabezamiento, representadas por un abogado, presentan en el registro del Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) un escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial en el que relatan que su esposo y padre ingresó en la Residencia VITALIA de Leganés el día 19 de marzo de 2018 con plaza de la Comunidad de Madrid. Destacan que su familiar había sido diagnosticado de Parkinson a la edad de 57 años y que estuvo en tratamiento por su patología en el Hospital de Fuenlabrada.

Según el escrito de reclamación, el enfermo falleció en la citada residencia el día 28 de marzo de 2020 por una insuficiencia cardiopulmonar por infección COVID-19.

Los reclamantes consideran que en el caso de su familiar se ha producido una vulneración de la lex artis ad hoc porque el fallecido era un paciente de riesgo, por su enfermedad de Parkinson avanzada, y que desde el día 24 de marzo de 2020, presentó una situación compatible con infección por COVID-19 sin que se hubieran tomado las medidas pertinentes de diagnóstico, tratamiento y traslado a centro hospitalario de referencia; tampoco se tomaron las medidas de aislamiento y detección diagnostica por PCR y hubo una falta de utilización de medios técnicos y material sanitario en el abordaje y tratamiento de la infección que sufrió el paciente. Además, inciden en que, desde el día 26 de marzo de 2020, el fallecido presentaba desaturación, sin que se utilizaran los medios de oxigenoterapia y tratamiento farmacológico ad hoc y se vulneraron los protocolos establecidos para la prevención de la COVID-19. Añaden que el protocolo de 24 de marzo de 2020 del Ministerio de Sanidad estableció una restricción en la salida de los pacientes de la residencia que influyó en la ausencia de traslado hospitalario y por tanto en la falta de utilización de medios.

El escrito acaba solicitando una indemnización de 196.167 euros y se acompaña con documentos privados de los interesados confiriendo su representación al abogado firmante del escrito de reclamación; copia del libro de familia de los reclamantes; documentación médica y el certificado de defunción del familiar de los interesados, así como la guía de prevención y control frente a la COVID-19 en residencias de mayores y otros centros de servicios sociales de carácter residencial.

SEGUNDO.- Mediante oficio de 30 de junio de 2020 se requirió a los interesados para que acreditasen debidamente su representación. El 15 de julio de 2020, el abogado de los reclamantes presentó un escrito indicando que aportaba la escritura de poder otorgada por los interesados, si bien el apoderamiento no se adjuntó al escrito presentado. Por ello, se realizó un nuevo requerimiento de subsanación que fue atendido aportándose las escrituras de poder otorgadas por los reclamantes a favor del abogado firmante del escrito de reclamación.

El 30 de abril de 2021, la jefa del Servicio de Atención a personas mayores dependientes remitió información sobre distintos expedientes de responsabilidad patrimonial entre los que se incluía el presente, haciéndose constar respecto al familiar de los interesados que ocupaba “plaza de atención residencial de financiación parcial” en la Residencia Vitalia Leganés desde el día 19 de marzo de 2018.

El 11 de mayo de 2021, la secretaria general técnica de la Consejería de Familia, Juventud y Política Social resolvió admitir a trámite la reclamación formulada por los interesados y solicitar informe a la Dirección General de Atención al Mayor y a la Dependencia sobre el servicio cuyo funcionamiento había causado la presunta lesión indemnizable, con la indicación de que dicho centro directivo debía recabar la emisión de informe por la Residencia Vitalia Leganés, gestionada por Vitalia Residencias y Servicios Asistidos, S.L sobre los hechos ocurridos en relación con el familiar de los reclamantes, así como emplazar como interesados a la entidad gestora de la Residencia Vitalia Leganés y a la aseguradora.

El 9 de diciembre de 2021, la secretaria general técnica de la citada consejería remitió a la Consejería de Sanidad la relación de reclamaciones de responsabilidad patrimonial interpuestas por fallecimientos de enfermos por la COVID-19 al objeto de que por parte de dicha Consejería de Sanidad se conocieran y, en su caso, tramitaran aquellas que pudieran afectar a su competencia.

La Dirección General de Atención al Mayor y a la Dependencia emite informe el 17 de febrero de 2022 en el que detalla que la Residencia Vitalia Leganés es una residencia privada con plazas concertadas con la Comunidad de Madrid en virtud del Acuerdo marco del servicio público de atención residencial a personas mayores dependientes, modalidad financiación total y financiación parcial, año 2017. Tras dar cuenta de las vicisitudes del mencionado acuerdo marco, que han impedido la formalización de nuevos contratos derivados y el inicio de la ejecución de los mismos antes de su finalización, señala que la entidad Vitalia Suite, S.L. en su condición de actual adjudicataria del contrato derivado que se encontraba vigente, accedió a la continuidad en la prestación de dichos servicios mediante encargo directo con gasto a convalidar y en las mismas condiciones técnicas establecidas en los pliegos del Acuerdo marco de 2017.

En cuanto al familiar de los reclamantes, señala que el 19 de marzo de marzo de 2018 ocupó la plaza concertada de financiación parcial en la Residencia “Vitalia Leganés” hasta su fallecimiento el día 28 de marzo de 2020 y que durante su estancia no se ha recibido ninguna reclamación relativa a los servicios recibidos por el residente a través del Sistema de Sugerencias, Quejas y Agradecimientos de la Comunidad de Madrid (SUQUE), así como tampoco ninguna otra queja remitida a través de cualquier otro registro.

El informe da cuenta de la documentación remitida por parte de la residencia, de la que destaca los siguientes extremos en relación con la reclamación formulada:

- El 21 de marzo de 2020: “Aislamiento preventivo habitación de todos los usuarios y control de temperatura (…)”.

- En fecha 23 de marzo de 2020: registro de una caída con el posterior cuidado.

- El 24 de marzo de 2020 se describe, entre otras patologías, la “infección respiratoria”.

- El 25 de marzo, “infección respiratoria” e inclusión en una lista para posible derivación al hospital. El informe recuerda que durante este periodo se produjeron traslados a centros hospitalarios, y en el caso del familiar de los reclamantes estuvo siempre contemplada esa posibilidad y la intención por parte del centro, dentro de las difíciles circunstancias en que se encontraban los hospitales durante la primera ola de la pandemia.

- El 27 de marzo de 2020, consta tratamiento de oxigenoterapia y medicación.

- El 28 de marzo de 2020 se observa empeoramiento: “temperatura 40º, saturación de 80% con oxigenoterapia”. Desde la residencia se intenta contactar con el Servicio de Geriatría del Hospital Universitario Severo Ochoa y se anota: “El médico de guardia trata de contactar con Geriatría de referencia del Hospital Severo Ochoa para tratar de revalorar la derivación, pero no logra contactar ni con él ni con la línea de emergencia 061”.

Según el informe de la Dirección General de Atención al Mayor y a la Dependencia, consta la decisión de la residencia respecto a la derivación hospitalaria pero la declaración del estado de alarma y el rápido colapso de los servicios a causa del exponencial crecimiento de los contagios, susceptible de ser calificada la situación acontecida como fuerza mayor, hizo que no fuese posible dicho traslado.

El informe añade que al familiar de los reclamantes no se le realizó PCR y que la residencia puso medios para cumplir las medidas de prevención y los protocolos, así como para aplicar los cuidados disponibles al residente. Además, las comunicaciones de la residencia fueron constantes con diferentes instituciones.

Según el referido informe, “resulta evidente que la residencia actuó correctamente. Ante la difícil situación acaecida, totalmente extraordinaria, se dispuso una conducta activa como se demuestra en este caso, orientada a proporcionar los criterios generales de actuación, de acuerdo con la información y los medios de los que se disponía”.

Después de analizar toda la documentación suministrada por la residencia, el informe concluyó que “las patologías del residente, señaladas por el reclamante, las especiales circunstancias que se dieron el periodo temporal que va desde marzo hasta el fallecimiento de (…) y los cuidados acreditados por el centro residencial aplicados en este periodo temporal, impiden concluir lo expresado por el reclamante en su escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial. En caso de haberse producido, no se ha extraído una prueba contundente de que los cuidados y la gestión prestada por la Residencia “Vitalia Leganés” fuese la causa del fallecimiento de (…)”.

Asimismo, el informe aclara que no debe pronunciarse “en relación con el objeto de la reclamación que compete a otros servicios públicos”.

El informe de la Dirección General de Atención al Mayor y a la Dependencia se acompaña con la información suministrada por la Residencia Vitalia Leganés.

Se ha incorporado al procedimiento el informe de 18 de abril de 2022 de la Dirección General de Evaluación, Calidad e Innovación de la Consejería de Familia, Juventud y Política Social en el que se indica que se ha tratado de salvaguardar el bienestar de los mayores, dentro de las competencias que tiene atribuidas en relación con los centros residenciales de la Comunidad de Madrid, además de mantener un contacto diario y permanente con los mismos, se han llevado a cabo determinadas actuaciones, en relación con la crisis sanitaria, de coordinación, orientación y difusión a los centros. Señala que, a través de los técnicos de la dirección general, junto al resto de técnicos de la consejería, se lleva a cabo un seguimiento diario con las más de 450 residencias de la Comunidad de Madrid para recabar información sobre la situación en todos los centros residenciales de personas mayores, privados y de gestión indirecta, facilitando la coordinación de los esfuerzos de las consejerías de Familia, Juventud y Política Social y de Sanidad garantizando un canal único de comunicación, ágil, homogéneo y eficaz, entre los distintos agentes implicados.

El informe explica que, por parte de la dirección general, no se han emitido protocolos ni guías de actuación frente a la COVID- 19, siendo las actuaciones principales la de coordinación, orientación y difusión a los centros de los protocolos y guías aprobados por la Consejería de Sanidad y la Dirección General de Atención al Mayor y a la Dependencia de la Consejería de Familia, Juventud y Política Social.

En cuanto a la Residencia Vitalia Leganés, y por lo que interesa a la reclamación, el informe indica que, desde el 8 de marzo de 2020 al 28 de marzo de 2020, según los datos reportados por la residencia fallecieron, por cualquier causa, un total de 26 usuarios, 24 en residencia y 2 en hospital. En cuanto a los profesionales, según indicó la residencia, la plantilla a fecha de 28 de marzo de 2020 se componía por 1 médico en el turno de mañana y 1 médico en el turno de tarde, 3 DUE (Diplomados Universitarios de Enfermería) en turno de mañana, 2 en turno de tarde y 1 DUE en turno de noche, 25 auxiliares en turno de mañana, 20 en turno de tarde y 4 en turno de noche. De acuerdo a lo reportado por el citado centro, a la fecha indicada anteriormente, existían 4 DUE en aislamiento domiciliario. En esa fecha, existía 1 médico y 7 auxiliares en aislamiento domiciliario.

El informe destaca que, en relación a los hechos reclamados, no constan en las actuaciones inspectoras información sobre los hechos que afectan al usuario. El informe alude al procedimiento sancionador incoado contra la residencia el 22 de octubre de 2020 en relación con otros residentes y a las actas inspectoras que se levantaron el 5 de febrero de 2020 y el 5 de marzo de 2020, que se adjuntan al informe.

Por último, el informe da cuenta de todos los protocolos y guías que se han ido aprobando por la Comunidad de Madrid en relación con las residencias de mayores en relación con la COVID-19, y se remite a la información que además puedan proporcionar la Consejería de Sanidad y la residencia en la que falleció el familiar de las reclamantes.

Mediante oficio de 6 de mayo de 2022 se emplazó en el procedimiento a la residencia y a su compañía aseguradora confiriéndoles un plazo de 15 días para formular alegaciones.

Consta como documento 11 del expediente el escrito de alegaciones formulado por la compañía aseguradora de la Residencia Vitalia Leganés en el que defiende la actuación diligente de la citada residencia. Destaca la situación provocada por la COVID-19 que califica como de fuerza mayor; el cumplimiento por la residencia de las normas aplicables, protocolos de actuación y directrices y recomendaciones emanadas desde los poderes públicos y desde las autoridades sanitarias, tanto a nivel nacional como internacional; la atención constante al familiar de los reclamantes, pues “fue examinado por el médico y la enfermera todos los días desde el día 23 hasta el 28 de marzo. Se le tomaban sus constantes diariamente. Se le aisló con carácter preventivo el día 21 de marzo, y desde el día 25 se intentó su traslado al hospital de Referencia, que no fue autorizado por el geriatra de referencia en dicho hospital”. Además, incide en que la residencia no sólo se limitó a cumplir con las normas aplicables y protocolos de actuación a medida que se iban emitiendo, sino que iba tratando de adaptarse a las nuevas normas que se dictaban, y además adoptó una actitud preventiva, implantando medidas sin esperar a que fueran aprobadas por los poderes públicos, de las que da cuenta.

La residencia formuló alegaciones en las que, tras detallar las medidas adoptadas con carácter general en relación con la COVID-19, explica que, en relación con el familiar de los interesados, se adoptaron todas las medidas de prevención, trazabilidad y aislamiento de modo que desde el 21 de marzo de 2020 se encontraba en aislamiento preventivo en su habitación y se le realizaban controles de temperatura 2 veces diarias. Fruto de los controles establecidos, el 24 de marzo se detectó que presentaba hipertemia durante la noche, se diagnosticó infección respiratoria en vías bajas y se inició el tratamiento con Azitromicina y paracetamol, conforme a los protocolos vigentes de Geriatría del Hospital Severo Ochoa. A partir de ese momento se mantuvo bajo control y seguimiento por Enfermería y por el médico en todo momento, realizando los ajustes en el tratamiento en función de la evolución del usuario, iniciándose la oxigenoterapia y la oxigenoterapia de alto flujo cuando resultó preciso. Asimismo, según la clínica presentada, se decidió incluirlo en la lista de posibles derivables que se presentaría al geriatra de referencia del Hospital Severo Ochoa o al geriatra del Grupo Quirón en relación a las camas adicionales obtenidas, no obstante, debido a la escasez de camas libres disponibles, no pudo ser finalmente derivado. En fecha 28 de marzo, ante el empeoramiento de la situación clínica, el médico de guardia trata de contactar con el geriatra de referencia del Hospital Severo Ochoa para tratar de revalorar la derivación, pero no logra contactar ni con él ni con la línea de emergencia 061.

Según el escrito de alegaciones, el residente presentaba antecedentes personales de enfermedad de Parkinson, demencia mixta y dependencia leve para actividades básicas de la vida, falleció en el centro el día 28 de marzo de 2020 con un cuadro compatible por una infección por Covid19, pero sin que la misma hubiera podido ser diagnosticada por la falta de pruebas de detección. En la residencia se tomaron todas las medidas de aislamiento y detección diagnóstica a su alcance en ese momento, se garantizó un seguimiento médico y de Enfermería continuado, aplicándosele el tratamiento establecido en ese momento para la infección por Covid19 por las autoridades sanitarias y todas las medidas de control de síntomas que resultaron pertinentes, incluyendo la oxigenoterapia. Asimismo, se trató de conseguir su derivación hospitalaria, si bien, no pudo conseguirla por la situación de colapso que existía en ese momento.

Posteriormente, se otorgó trámite de audiencia a los reclamantes, notificado el 10 de enero de 2023, que formularon alegaciones incidiendo en los términos de su reclamación inicial.

Finalmente, el 4 de abril de 2023, la secretaría general técnica de la Consejería de Familia, Juventud y Política Social formuló propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación al considerar que no existe relación de causalidad entre el daño que se reclama y el funcionamiento del servicio público, ni concurrir la antijuridicidad del daño.

Consta que los reclamantes han interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de su reclamación que se sigue ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Procedimiento ordinario 836/2022).

El expediente tramitado fue remitido a esta Comisión Jurídica Asesora para su dictamen preceptivo que fue aprobado por el Pleno de este órgano consultivo el 18 de mayo de 2023, Dictamen 251/23, en el que se concluyó que, si se continuaba el procedimiento por la Consejería de Familia, Juventud y Política Social, debería recabarse el informe de la Consejería de Sanidad para resolver con pleno conocimiento los reproches que afectan al ámbito sanitario y resolver todas las recriminaciones de las reclamantes, que afectan a la Comunidad de Madrid, en un procedimiento único en el que se diera respuesta a los reproches de los interesados que venían referidos a un único daño, el daño moral derivado del fallecimiento de su familiar.

TERCERO.- Tras el citado Dictamen 251/23, se han sustanciado los siguientes trámites:

Mediante oficio de 20 de septiembre de 2023 de la secretaria general técnica de la Consejería Familia, Juventud y Asuntos Sociales se solicitó informe a la Consejería de Sanidad, adjuntándose el expediente con todo lo actuado.

El 6 de octubre de 2023, el jefe de Área de Responsabilidad Patrimonial en el Ámbito Sanitario de la Consejería de Sanidad emite informe indicando que:

- No les consta la presentación de reclamación alguna ante esa Administración, por lo que no se ha tramitado ningún procedimiento de responsabilidad patrimonial, ni se ha efectuado actuación alguna al respecto.

- De la documentación remitida, resulta que la reclamación tiene fundamento en el fallecimiento del familiar de los reclamantes en la residencia concertada VITALIA LEGANES por una insuficiencia cardiopulmonar por infección Covid 19 (sospecha), que imputan a la falta de medidas de diagnóstico, tratamiento y traslado a centro hospitalario de referencia; falta de medidas de aislamiento y de medios de oxigenoterapia y tratamiento farmacológico; vulneración de los protocolos establecidos para la prevención de control de la Covid 19; así como la incidencia del Protocolo del Ministerio de Sanidad de 24 de marzo de 2020 que restringía las salidas de los residentes. Por lo que entiende que no consta en la reclamación actuación alguna por parte de los servicios sanitarios dependientes del Servicio Madrileño de Salud que sea objeto de reproche.

- La única referencia a centros dependientes de SERMAS, es la relativa al intento fallido de contacto por parte de la residencia con el Hospital Severo Ochoa. En este sentido, señala que en el informe médico adjunto al informe de la directora de la residencia VITALIA PLUS de Leganés de fecha 10 de febrero de 2022, se indica que el día 28 de marzo de 2020 el médico de guardia de la residencia “intenta repetidas veces ponerse en contacto con el Servicio de Geriatría del Hospital Severo Ochoa (Hospital de referencia) para contactar con geriatras para revalorar la derivación del paciente, así como con la línea de emergencia 061 sin poder realizar contacto telefónico por la saturación de las líneas de teléfono, dado el estado de alarma”. Por ello, entiende que ninguna actuación se pudo realizar por parte del citado centro sanitario, pues tal y como manifiesta la propia residencia no se llegó a producir el contacto por motivos ajenos al hospital.

- Finalmente, y en relación a la denegación del paciente por parte del geriatra del Hospital Quirón, subraya que, al tratarse de un centro privado, existe falta de competencia en lo relativo a su funcionamiento y las actuaciones del personal propio.

Una vez emitido el anterior informe, se formuló una nueva propuesta de resolución de 20 de noviembre de 2023, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial al no existir relación de causalidad entre el daño que se reclama y el funcionamiento del servicio público, ni concurrir la antijuridicidad del daño.

CUARTO.- El 21 de noviembre de 2023 tuvo entrada en este órgano consultivo la solicitud de dictamen formulada por la Consejería de Familia, Juventud y Asuntos Sociales.

A dicho expediente se la asignó el nº 654/23, correspondiendo su ponencia a la letrada vocal Dña. Ana Sofía Sánchez San Millán que formuló y firmó la oportuna propuesta de dictamen, deliberada y aprobada por el Pleno de esta Comisión Jurídica Asesora en su sesión de 21 de diciembre de 2023.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

 

CONSIDERACIONES DE DERECHO

 

PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen preceptivo, de acuerdo con el artículo 5.3.f) a. de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre al tratarse de una reclamación de responsabilidad patrimonial de cuantía superior a 15.000 euros, y por solicitud de la consejera de Familia, Juventud y Asuntos Sociales, órgano legitimado para ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18.3.a) del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por el Decreto 5/2016, de 19 de enero, (en adelante, ROFCJA).

SEGUNDA.- La tramitación del procedimiento de responsabilidad patrimonial se regula en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC). Su regulación debe completarse con lo dispuesto en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en lo sucesivo, LRJSP), cuyo capítulo IV del título preliminar se ocupa de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

Las reclamantes ostentan legitimación activa para promover el procedimiento de responsabilidad patrimonial, al amparo del artículo 4 de la LPAC y el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante, LRJSP), en cuanto sufren el daño moral que provoca el fallecimiento de su esposo y padre. Acreditan su parentesco mediante fotocopia del libro de familia. Actúan debidamente representados, habiéndose acreditado en el expediente la representación que ostenta el abogado firmante del escrito de reclamación.

La legitimación pasiva corresponde a la Comunidad de Madrid por sus competencias en materia de promoción y ayuda a la tercera edad, emigrantes, minusválidos y demás grupos sociales necesitados de especial atención, incluida la creación de centros de protección, reinserción y rehabilitación conforme el artículo 26.1.23 de su Estatuto de Autonomía.

En concreto, la competencia de la Consejería de Familia, Juventud y Asuntos Sociales, derivaba, en la fecha de los hechos, de lo establecido en el Decreto 208/2021, de 1 de septiembre, en relación con sus competencias para “la ordenación de la actividad de los centros y servicios de acción social a través de la autorización, acreditación, registro, inspección y control de calidad de los mismos y sus entidades, así como el control de las comunicaciones previstas en la normativa de centros y servicios de acción social, sin perjuicio de las competencias de habilitación profesional que pertenezcan al órgano competente correspondiente”(actualmente Decreto 241/2023, de 20 de septiembre). Asimismo, habrá que estar a la Orden SND/275/2020, de 23 de marzo, por la que se establecen medidas complementarias de carácter organizativo, así como de suministro de información en el ámbito de los centros de servicios sociales de carácter residencial en relación con la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, vigente hasta la finalización del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que estableció “medidas complementarias de carácter organizativo, así como de suministro de información para todos los centros de servicios sociales de carácter residencial (centros residenciales de personas mayores, personas con discapacidad u otros centros de servicios sociales de análoga naturaleza), ya sean de titularidad pública o privada, y que se encuentren en territorio nacional”, concretando las medidas y funciones a realizar por las autoridades competentes de las comunidades autónomas.

En lo relativo al requisito temporal, las reclamaciones de responsabilidad patrimonial tienen un plazo de prescripción de un año, que se contará, en caso de daños de carácter físico o psíquico, desde que el hecho aconteció o desde la curación o determinación del alcance de las secuelas (artículo 67.1 de la LPAC).

En este caso el dies a quo viene dado por el fallecimiento del familiar de los reclamantes, el 28 de marzo de 2020, por lo que la reclamación presentada el día 8 de mayo de ese mismo año debe entenderse formulada dentro del plazo legal.

El procedimiento seguido no adolece de ningún defecto de anulabilidad o nulidad, por cuanto se han llevado a cabo todas las actuaciones necesarias para alcanzar adecuadamente la finalidad procedimental y, así, se han solicitado los informes preceptivos previstos en el artículo 81 de la LPAC, esto es, de la Dirección General de Atención al Mayor y a la Dependencia y de la Dirección General de Evaluación, Calidad e Innovación. Además, se ha dado audiencia a los interesados. Tras el Dictamen 251/23 de esta Comisión Jurídica Asesora, se ha recabado el informe de la Consejería de Sanidad, si bien no se ha dado traslado del mismo a los interesados, aunque no consideramos que ello les produzca indefensión porque dicho informe no introduce cuestiones o hechos nuevos sobre los que deban pronunciarse o formular alegaciones. Finalmente se ha formulado la oportuna propuesta de resolución, en sentido desestimatorio de la reclamación de responsabilidad patrimonial.

Debe concluirse, por tanto, en que la instrucción del procedimiento ha sido completa sin omisión de trámites esenciales o imprescindibles para su resolución.

TERCERA.- La responsabilidad patrimonial de la Administración se recoge en el artículo 106.2 de la Constitución Española, que garantiza el derecho de los particulares a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, en los términos establecidos por la ley, previsión desarrollada por la LRJSP.

La viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, según doctrina jurisprudencial reiterada, requiere la concurrencia de varios requisitos:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

b)        Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal.

c)         Que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor.

d)        Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño. Así, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2009 (recurso de casación 1515/2005) y otras sentencias allí recogidas, “no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa”.

CUARTA.- Del breve resumen de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial incluidos en la consideración jurídica precedente, se deduce que no cabe plantearse una posible responsabilidad de la Administración sin la existencia de un daño real y efectivo a quien solicita ser indemnizado. En este sentido recuerda la Sentencia de 17 de noviembre de 2020 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (recurso 443/2019), con cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que “la existencia de un daño real y efectivo, no traducible en meras especulaciones o expectativas” constituye el núcleo esencial de la responsabilidad patrimonial traducible en una indemnización económica individualizada, de tal manera que resulte lesionado el ámbito patrimonial del interesado “que es quien a su vez ha de soportar la carga de la prueba de la realidad del daño efectivamente causado”.

Ciertamente ya hemos adelantado la existencia del daño moral de los reclamantes por el solo hecho del fallecimiento de su familiar. Sin embargo, la existencia de un daño, no es suficiente para declarar la existencia de responsabilidad, por lo que ha de analizarse si concurren los demás requisitos necesarios para apreciarla.

En el procedimiento que nos ocupa, se reprocha a la Consejería de Familia, Juventud y Asuntos Sociales que el fallecimiento del esposo y padre de los reclamantes el día 28 de marzo de 2020 se produjo por una vulneración de la lex artis ad hoc porque el fallecido era un paciente de riesgo, por su enfermedad de Parkinson avanzada, y que desde el día 24 de marzo de 2020, presentó una situación compatible con infección por COVID-19 sin que se hubieran tomado las medidas pertinentes de diagnóstico, tratamiento y traslado a centro hospitalario de referencia; tampoco se tomaron las medidas de aislamiento y detección diagnostica por PCR y hubo una falta de utilización de medios técnicos y material sanitario en el abordaje y tratamiento de la infección que sufrió el paciente. Además, inciden en que, desde el día 26 de marzo de 2020, el fallecido presentaba desaturación, sin que se utilizaran los medios de oxigenoterapia y tratamiento farmacológico ad hoc y se vulneraron los protocolos establecidos para la prevención de la COVID-19. Añaden que el protocolo de 24 de marzo de 2020 del Ministerio de Sanidad estableció una restricción en la salida de los pacientes de la residencia que influyó en la ausencia de traslado hospitalario y por tanto en la falta de utilización de medios.

Señalado lo anterior, y dado que los reproches que se formulan en la reclamación se fundamentan en la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19 deviene necesario hacer una referencia al contexto normativo teniendo en cuenta, en primer lugar, que mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Española y en el artículo 4 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio. El artículo 4 del citado Real Decreto 463/2020 designó inicialmente a los titulares de distintos departamentos ministeriales como autoridades delegadas competentes, entre ellos al ministro de Sanidad, que en el ejercicio de esta delegación podía dictar las órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones interpretativas necesarias “para garantizar la prestación de todos los servicios ordinarios o extraordinarios, en orden a la protección de bienes y lugares, mediante la adopción de cualquiera de las medidas previstas en el artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio”.

En relación con ello, el Ministerio de Sanidad, como autoridad competente, aprobó normas, directrices, instrucciones y recomendaciones que debían seguirse por las comunidades autónomas, entre otras: la Orden SND/265/2020, de 19 de marzo, de adopción de medidas relativas a las residencias de personas mayores y centros socio sanitarios, ante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19; la Orden SND/275/2020, de 23 de marzo, por la que se establecen medidas complementarias de carácter organizativo, así como de suministro de información en el ámbito de los centros residenciales en relación con la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19; la Guía de prevención y control frente al COVID-19 en residencias de mayores y otros centros de servicios sociales de carácter residencial, publicada por el Ministerio de Sanidad el 24 de marzo de 2020; la Orden SND/295/2020, de 28 de marzo, por la que se adoptan medidas en materia de recursos humanos en el ámbito de los servicios sociales ante la situación de crisis ocasionada por el COVID-19, cuyo objetivo era el de garantizar el correcto funcionamiento del sistema de servicios sociales en su conjunto, y la continuidad de los mismos y la Orden SND/322/2020, de 3 de abril, por la que se modifican la Orden SND/275/2020, de 23 de marzo y la Orden SND/295/2020, de 26 de marzo, y se establecen nuevas medidas para atender necesidades urgentes de carácter social o sanitario en el ámbito de la situación de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Además, debe tenerse en cuentan que el artículo 6 del Real Decreto 463/2020 prevé que, en el marco de las órdenes directas de la autoridad competente, cada Administración conserva las competencias que le atribuye la legislación vigente en la gestión ordinaria de sus servicios para adoptar las medidas que estimase necesarias, sin perjuicio de lo establecido en sus artículos 4 y 5.

En el ámbito de sus competencias, la Comunidad de Madrid aprobó la Orden 1/2020, de 27 de marzo, conjunta de la Consejería de Sanidad y de la Consejería de Políticas Sociales, Familias, Igualdad y Natalidad, por la que se dictan instrucciones para la aplicación de la Orden SND/275/2020, de 23 de marzo, de adopción de medidas relativas a las residencias de personas mayores y centros socio-sanitarios, ante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y el Protocolo de coordinación para la atención a pacientes institucionalizados en centros residenciales de la Comunidad de Madrid durante el periodo epidémico ocasionado por el Covid-19, obrante en el expediente.

Expuestos los antecedentes jurídicos, procede señalar que no puede desvincularse un caso como el presente de la situación límite que experimentó la sanidad pública como consecuencia de una enfermedad nueva, que alcanzo la consideración de pandemia en la fecha del fallecimiento del familiar de los reclamantes (marzo de 2020) que provocó decenas de miles de fallecidos, encontrándonos ante una situación excepcional evidenciada por la gravísima crisis sanitaria sufrida, en la que los medios humanos y materiales ordinarios y exigibles no eran suficientes para la atención sanitaria de los numerosos enfermos, no se conocía una medicación efectiva contra el virus, ni se disponía entonces de ninguna vacuna para la prevención de la COVID-19. En este sentido se ha manifestado reiteradamente esta Comisión Jurídica Asesora (así los dictámenes 177/2022, de 29 de marzo y 581/2022, de 20 de septiembre o, en un caso similar al que nos ocupa, el Dictamen 129/23, de 16 de marzo, entre otros muchos) y otros consejos consultivos, así el Consejo Consultivo de Castilla y León (Dictamen 463/22, de 17 de noviembre) o el Consejo Consultivo de Andalucía (dictámenes 424/21, de 1 de junio, y 100/22, de 10 de febrero).

Así las cosas, procede analizar los reproches de los reclamantes partiendo de lo que constituye regla general, esto es, que la carga de la prueba en los procedimientos de responsabilidad patrimonial corresponde a quien reclama. En este sentido se ha pronunciado, entre otras, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de noviembre de 2018 (recurso 309/2017), con cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Además, como recuerda, entre otras, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de marzo de 2020 (recurso 829/2017) “las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados”.

Entrando en el análisis de los reproches de los reclamantes, en primer lugar, alegan que la residencia no tomó las medidas de diagnóstico, tratamiento y traslado a un centro hospitalario cuando desde el 24 de marzo de 2020 el enfermo presentaba una situación compatible con infección por Covid 19.

En este punto, el informe de la residencia que obra en el procedimiento, de 22 de febrero de 2022, da cuenta del seguimiento que se realizó del enfermo hasta su fallecimiento el 28 de marzo de 2020. Así consta en los registros del evolutivo que, desde el 21 de marzo, se encontraba en “aislamiento preventivo en su habitación” y que se realizaban controles de temperatura. En el registro de 24 de marzo de 2020, se constata la “infección respiratoria” y en la anotación correspondiente al día 25 de marzo, la inclusión en una lista para posible derivación al hospital, posibilidad que siempre fue contemplada por la residencia, según destaca el informe, que recuerda que durante este periodo se produjeron traslados a centros hospitalarios, y en el caso del familiar de los reclamantes estuvo siempre contemplada esa posibilidad y la intención por parte del centro, dentro de las difíciles circunstancias en que se encontraban los hospitales durante la primera ola de la pandemia.

En todo caso, y a pesar de que la derivación hospitalaria no fue posible debido a la situación excepcional que se vivió en esos primeros momentos de la pandemia y la rapidez con la que se desencadenó en muchos de los casos el fallecimiento de los enfermos, como ocurrió en el caso que nos ocupa, no puede entenderse que el familiar de los reclamantes estuviera desatendido en la residencia, tal y como reprochan los interesados, pues de la documentación que obra en el expediente, se colige que tan pronto como se detectó la infección respiratoria se inició tratamiento con azitromicina y paracetamol, y , a partir del 27 de marzo, se aplicó oxigenoterapia, que se mantenía el día siguiente, cuando se produjo el fallecimiento.

De igual modo, respecto al reproche relativo a la falta de adopción de medidas de aislamiento y detección de la enfermedad mediante PCR, resulta del expediente, como hemos dicho anteriormente, que el enfermo permaneció aislado en su habitación desde el 21 de marzo, como el resto de residentes, y según se indica en el informe de la residencia de 10 de febrero de 2022, ante la inexistencia de pruebas PCR en España, desde la residencia se intentó por todos los medios adquirir a su costa test rápidos para sus trabajadores y residentes, de modo que hizo un primer pedido de 15.000 test rápidos a una empresa, de los cuales sólo se entregaron 200. Asimismo, con fecha 27 de marzo de 2020, la residencia hizo un segundo pedido de 15.000 test rápidos a una empresa de origen chino, que dieron un importante número de falsos negativos, por lo que fueron descartados.

Además, en cuanto a los EPIs y otro material, la residencia ha informado que “desde el inicio se trató de garantizar la seguridad de sus trabajadores y residentes en todo momento, con independencia del coste económico que ello pudiera suponer. Como se detalla en los escritos todos los pedidos de aprovisionamiento que realizaron desde finales de enero y febrero no fueron suministrados por la situación de desabastecimiento generalizado, ante lo cual a finales de febrero se solicitó a una empresa especializada la elaboración de mascarillas que otorgasen un nivel de protección adecuado, las cuales comenzaron a servirse el 8 de marzo de 2020 y a finales de marzo se obtuvo una importante donación de mascarillas FFP2 del Grupo Quirón. Desde el inicio y a lo largo de los meses siguientes, se hizo todo lo posible por adquirir EPIs”.

En este sentido cabe citar también la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de septiembre de 2023 (rec. 797/2021), que en un caso similar al que analizamos señala lo siguiente:

“(…) Las fechas en que se producen estos hechos, al principio de la pandemia y en las semanas más duras de la misma, hace que deba ponderarse las posibilidades científicas de adoptar medidas eficaces y que eran muy relativas en relación con los asintomáticos, como nos explica la perito, y que también eran relativas en cuanto a los contagios propiamente dichos, pues en los primeros momentos se daba especial relevancia a los contactos con la piel.

Junto a ello cabe decir que era un hecho no previsible y que no se puede exigir contar con unos medios que exceden de lo disponible y previsible, más allá de lo razonable cuando había un desabastecimiento mundial de los bienes sanitarios. La mera existencia del COVID no puede hacer que sea incorrecto o negligente la respuesta inicial cuando exigía unos medios y una planificación que no existía ni se dio en la historia reciente y cuando dicha aparición no fue declarada como pandemia hasta semanas antes. El marco de la realidad de aquellos días no puede ser ignorado para determinar la existencia de la fuerza mayor del art. 32.1 y 34.1 LRJSP. Conforme a reiterada jurisprudencia, sirva la STS, sec. 6ª, de 18 de enero de 2016 (Rec. 945/2015), esta circunstancia, esta situación, se enmarca dentro de un acontecimiento externo, ajeno a la administración y residencia, e imprevisible, adoptándose medidas que en ese momento se consideran necesarias y con los medios disponibles, tal y como dice la fiscalía”.

Respecto al incumplimiento de los protocolos para la prevención y control de la Covid-19 que se denuncia por los interesados, resulta relevante atender al informe emitido por la residencia en relación con las diligencias de investigación 37/2020, que fueron archivadas por la Fiscalía, en el que se constata que la residencia adoptó una serie de medidas preventivas como fueron, entre otras, la contratación de una empresa, el 11 de marzo de 2020, para elaborar una “Guía de Actuación Preventiva ante la COVID 19”, que contenía medidas preventivas dirigidas a los residentes, empleados, y sus familiares y medidas para actuar ante una sospecha de contagio por COVID 19; suscripción de acuerdos de colaboración con instituciones públicas y privadas, para conseguir pruebas y medios de diagnóstico del COVID 19, así como camas de hospital para derivar a los residentes, entre otras medidas; desde finales de febrero de 2020, se establecieron medidas de higiene y limpieza adicionales, contenidas en las “Recomendaciones de prevención frente al Coronavirus (COV-2) complementarias a los protocolos de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid”, de fecha 27 de febrero de 2020; adopción de medidas informativas (cartelería, dípticos informativos,…) y medidas restrictivas y de control de las entradas y salidas de la residencia; se adoptaron medidas de trazabilidad, aislamiento y sectorización en la residencia y se informó a las autoridades sanitarias, según lo requerido en las ordenes correspondientes, sobre la evolución de la crisis sanitaria y su impacto en la residencia.

Frente a todo los expuesto, los reclamantes, a quien incumbe la carga de la prueba, no han aportado informes médicos o documentos que desvirtúen las consideraciones y conclusiones que se han vertido en el procedimiento y a las que hemos hecho referencia en líneas anteriores. Por ello, ante la ausencia de otros medios de prueba, debemos estar a lo que resulta de los informes y documentos que obran en el procedimiento, que permiten considerar que, dentro de la situación excepcional y gravísima que se vivió en las fechas del fallecimiento del enfermo, la atención y el seguimiento del paciente se ajustó a la lex artis.

En mérito a cuanto antecede, la Comisión Jurídica Asesora formula la siguiente

 

CONCLUSIÓN

 

Procede desestimar la presente reclamación de responsabilidad patrimonial al no haberse acreditado la mala praxis reprochada por los reclamantes.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

 

Madrid, a 21 de diciembre de 2023

 

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

 

 

CJACM. Dictamen n.º 669/23

 

Excma. Sra. Consejera de Familia, Juventud y Asuntos Sociales

C/ O’Donnell, 50 – 28009 Madrid