DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad, en su sesión de 13 de julio de 2021, sobre la consulta formulada por el consejero de Sanidad, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en el procedimiento de responsabilidad patrimonial promovido por Dña. ……, en su propio nombre y representación, por los daños y perjuicios que atribuye a la deficiente la asistencia sanitaria dispensada por el Servicio de Traumatología y Ortopedia del Hospital Universitario del Sureste (HUS), por la falta de diagnóstico de fractura de peroné.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO. - El expediente de responsabilidad patrimonial trae causa del escrito de reclamación formulado por un abogado en representación de la persona citada en el encabezamiento de este dictamen, presentado el 9 de mayo de 2019, en el Registro de la Consejería de Sanidad.

El escrito recoge que el 19 de noviembre de 2017, la reclamante, de 50 años de edad en el momento de los hechos, sufrió una caída que le provocó dolor en el tobillo derecho. Tras el transcurso de unas horas sin que dicho dolor remitiera, acudió al Hospital Universitario del Sureste donde se le realizó de una radiografía. A pesar de que se evidenciaba una clara fractura, se diagnosticó esguince de tobillo, pautándose reposo. Como el dolor que padecía persistía y además presentaba dificultad en la movilización, se sometió a tratamiento fisioterapéutico sin que las diversas sesiones consiguieran mitigar el grado de dolor ni aumentar el grado de movilidad, por lo que decidió acudir en esta ocasión a un centro privado donde el 28 de diciembre de 2017 se pautó de nuevo la práctica de una radiografía que objetivó la fractura del tobillo.

Continúa el relato diciendo: “El 6 de marzo de 2018 se intervino la fractura de peroné en la Clínica Santa Elena mediante una reducción abierta y fijación, colocándose varios tornillos. La operación transcurrió sin incidencias y tras una radiografía de control la Sra. recibió el alta hospitalaria.

No obstante, las consecuencias del error diagnóstico cometido en el Hospital Universitario del Sureste, no finalizaron con esta cirugía. Semanas después, la herida se infectó por lo que acudió de nuevo a la Clínica Santa Elena y tras el resultado de la exploración física realizada (“presenta herida quirúrgica tobillo inflamada roja dolorosa no superativa”) se diagnosticó de CELULITIS TOBILLO DERECHO e INFECCIÓN DE HERIDA QUIRÚRGICA pautando tratamiento antibiótico.

Posteriormente, a fin de mitigar la limitación en la movilidad que padecía comenzó quince sesiones de rehabilitación que finalizaron el 27 de abril de 2018”.

No obstante, señala que quedó como secuela limitación de la movilidad del tobillo. Además, a pesar del tratamiento antibiótico pautado durante meses, la infección no remitió por lo que tuvo que volver a pasar por quirófano el 4 de diciembre de 2018 para la retirada del material de osteosíntesis.

Termina reclamando la cantidad de 35.046,61 euros que desglosa por conceptos, correspondiendo 13.288,03 euros a lesiones temporales y 21.760,58 euros a secuelas.

Al escrito de reclamación acompaña poder notarial, informe del Servicio de Urgencias, radiografías y distintos informes médicos de centros privados relativos a los tratamientos dispensados.

SEGUNDO.- Del estudio de la historia clínica de la reclamante y los informes clínicos aportados por ella se deducen los siguientes hechos de interés:

Se trata de una paciente de 50 años de edad que el 19 de noviembre 2017 sufre caída que origina dolor en el tobillo derecho motivo por el cual acude al Servicio de Urgencias del HUS. A la exploración se aprecia dolor con edema asociado, sin deformidades. Se le realiza Rx (en proyección lateral y anteroposterior) siendo diagnosticada de “esguince de tobillo”. Se le pauta Seractil, vendaje o tobillera durante 12 días y revisión por su médico de Atención Primaria.

Después de acudir al tratamiento fisioterapéutico la paciente acudió a la Clínica Médica Lagos de Rivas. Se solicita RM de tobillo derecho, que es realizada el 2 de enero de 2018, en el Hospital San Francisco de Asís, siendo informada como: “Fractura oblicua en la unión diafiso-metafisaria distal peroneal. Fractura del pilón tibial posterior con discreto desplazamiento hacia posterior. Esguince de ligamento lateral externo”.

El 26 de enero de 2018 se realiza TAC de tobillo en el Hospital San Francisco de Asís a fin de valorar la consolidación de la fractura de peroné. Se informa como: “Imagen de fractura transversal oblicua transindesmal que muestra un componente de reacción perióstica en la cortical posterolateral, pero sin identificar claros signos de consolidación. Consolidación de fractura del maléolo posterior tibial mostrando un pequeño escalón. Se objetiva anomalía congénita con coalición incompleta calcáneo astragalina anterointerna”.

El 6 de marzo se interviene quirúrgicamente en la Clínica Santa Elena con el diagnóstico principal de pseudoartrosis de peroné. Se le realiza reducción de la fractura y osteosíntesis mediante placa, sin incidencia. El postoperatorio cursa sin complicaciones y se le da el alta el siguiente día 8.

El 20 de marzo acude al Servicio de Urgencias de la clínica Santa Elena por dolor en el tobillo derecho, “en la herida quirúrgica”, apreciándose la misma inflamada, roja, dolorosa, no supurativa. Pulso pedio y tibial conservado. Se diagnóstica “celulitis tobillo derecho” e infección herida quirúrgica, pautándose antiinflamatorio y antibióticos.

Posteriormente la paciente realizó en ese centro 15 sesiones de rehabilitación que finalizaron el 27 de abril de 2018.

El 4 de diciembre es sometida a intervención en un centro privado para la extracción de material de osteosíntesis, sufriendo infección de la herida quirúrgica por lo que el día 2 de enero de 2019 acude a Urgencias del mismo centro, donde se le pauta Fucidine.

TERCERO.- Presentada la reclamación, se acordó el 30 de mayo de junio de 2019 la instrucción del expediente conforme a lo previsto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC) y se ha incorporado al procedimiento la historia clínica de la reclamante del HUS, cuyo contenido esencial se ha recogido anteriormente.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 81 de la LPAC, se ha recabado el informe del Servicio de Urgencias del HUS, el que se expone: “Según el informe emitido por el médico de Urgencias encargado de su atención, la paciente acude por dolor en tobillo derecho tras traumatismo, presentando buen estado general y dolor al movimiento en el tobillo derecho con edema asociado, sin deformidades. Se solicita una RX de tobillo, que se realiza en las dos proyecciones habituales (lateral y anteroposterior), observándose solo en una de ellas una fractura con discreta disolución de continuidad de la cortical, sin desplazamiento de fragmentos aparente. Esta lesión pasa desapercibida por el médico que atendió a Dª…..y, teniendo en cuenta su situación clínica, la diagnostica de esguince de tobillo y prescribe reposo inicial, vendaje y un antiinflamatorio no esteroideo, recomendando, asimismo, revisión por su Médico de Atención Primaria.

En la historia clínica no consta que la paciente volviese a este Servicio de Urgencias ulteriormente, y, tampoco acudió a revisión en su Centro de Salud o, si lo hizo, su Médico de Atención Primaria no la derivo a este hospital, o, en caso de hacerlo, la paciente no siguió sus recomendaciones. Por cuanto, podemos concluir, que si bien la fractura no desplazada pasó desapercibida, la paciente no siguió las recomendaciones dadas en este Servicio”.

Se ha incorporado al procedimiento el informe de la Inspección Médica de 8 de mayo de 2020, que, tras analizar la historia clínica de la reclamante, y efectuar unas consideraciones médicas, viene a concluir: “no se diagnosticó correctamente el cuadro clínico que presentaba la paciente el 19/11/2017 ya que además del esguince de tobillo presentaba una fractura de peroné que pasó inadvertida y que no se pudo instaurar el tratamiento correcto. Se puede deducir que la pseudoartrosis se produjo por no realizarse una correcta inmovilización, aunque existen otras etiologías de dicha patología”.

Una vez instruido el procedimiento, mediante oficio de 12 de abril de 2021, se confirió trámite de audiencia a la reclamante, que efectuó alegaciones el día 10 de mayo, en las que viene a ratificarse en su reclamación y solicitar una indemnización conforme a su valoración

Finalmente, el 28 de mayo de 2021 se formula propuesta de resolución por el viceconsejero de Asistencia Sanitaria, en la que se estima la reclamación por la asistencia prestada en el HUS, en la cantidad de 14.656,95 euros.

CUARTO.- El 4 de junio de 2021 tuvo entrada en el registro de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid la solicitud de dictamen en relación con la reclamación de responsabilidad patrimonial.

Constatándose la ausencia en el expediente de algún documento aportado por la reclamante, se requirió su remisión, lo que se efectuó con fecha 24 de junio.

Correspondió la solicitud de consulta del presente expediente al letrado vocal D. Carlos Hernández Claverie que formuló y firmó la oportuna propuesta de dictamen, deliberada y aprobada por el Pleno de esta Comisión Jurídica Asesora en su sesión de 13 de julio de 2021.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

 

CONSIDERACIONES DE DERECHO

 

PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen preceptivo, de acuerdo con el artículo 5.3.f) a. de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre al tratarse de una reclamación de responsabilidad patrimonial de cuantía superior a 15.000 euros, y a solicitud del consejero de Sanidad, órgano legitimado para ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18.3,a) del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por el Decreto 5/2016, de 19 de enero, (en adelante, ROFCJA).

SEGUNDA.- La tramitación del procedimiento de responsabilidad patrimonial se regula en la LPAC.

La reclamante ostenta su legitimación activa para reclamar en la condición de perjudicada por la asistencia sanitaria recibida en el centro hospitalario integrado en la red del Servicio Madrileño de Salud, y como titular del derecho a la asistencia sanitaria de la Comunidad de Madrid.

La legitimación pasiva corresponde a la Comunidad de Madrid, en tanto que la asistencia reprochada fue dispensada en centro sanitario de su titularidad.

El plazo para el ejercicio del derecho a reclamar, es de un año contado desde que se produjo el hecho o el acto que motive la indemnización, o de manifestarse su efecto lesivo. (cfr. artículo 67.1 de la LPAC).

Ante daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo se contará “desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas”, lo que equivale a decir que el plazo prescriptivo empieza a correr desde que se tenga conocimiento cabal del daño realmente sufrido, y de su alcance y consecuencias, lo que constituye una aplicación de la teoría de la “actio nata”, recogida en el artículo 1969 del Código Civil.

En el caso concreto que nos ocupa, se reclama por un error de diagnóstico en la asistencia prestada por el Servicio de Urgencias del HUS el 19 de noviembre de 2017, que conllevó una prolongación del tratamiento, con dos intervenciones quirúrgicas siendo la última de ellas de fecha 4 de diciembre de 2018. Por tanto, la reclamación presentada el 9 de mayo de 2019 se encuentra formulada en plazo.

Entre los trámites seguidos, tal como ha quedado expuesto en los antecedentes de hecho de este dictamen y según exige el artículo 81.1 de la LPAC, se ha recabado informe del servicio relacionado con el daño alegado, e informe de la Inspección Médica sobre los hechos que motivan la reclamación.

Por último, se ha formulado la correspondiente propuesta de resolución, propuesta remitida, junto con el resto del expediente, a la Comisión Jurídica Asesora para la emisión del preceptivo dictamen.

En suma, pues, de todo lo anterior, cabe concluir que la instrucción del expediente ha sido completa, sin que se haya omitido ningún trámite que tenga carácter esencial o que resulte imprescindible para resolver.

TERCERA.- La responsabilidad patrimonial de la Administración se recoge en el artículo 106.2 de la Constitución Española, que garantiza el derecho de los particulares a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, en los términos establecidos por la ley, previsión desarrollada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público en su Título Preliminar, Capítulo IV, artículos 32 y siguientes, y que, en términos generales, coincide con la contenida en los artículos 139 y siguientes de la LRJ-PAC.

La viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, según doctrina jurisprudencial reiterada, requiere la concurrencia de varios requisitos, conforme a lo establecido en el artículo 139 de la LRJ-PAC:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal.

c) Que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño. Así, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2009 (recurso de casación 1515/2005) y otras sentencias allí recogidas, “no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa”.

Ha destacado esa misma Sala (por todas, en Sentencia de 16 de marzo de 2016, RC 3033/2014), que es el concepto de lesión el que ha permitido configurar la institución de la responsabilidad patrimonial con las notas características de directa y objetiva, dando plena armonía a una institución como garantía de los derechos de los ciudadanos a no verse perjudicados de manera particular en la prestación de los servicios públicos que benefician a la colectividad, y que ese concepto de lesión se ha delimitado con la idea de constituir un daño antijurídico:

“(…) lo relevante es que la antijuridicidad del daño es que no se imputa a la legalidad o no de la actividad administrativa -que es indiferente que sea lícita o no en cuanto que la genera también el funcionamiento anormal de los servicios- o a la misma actuación de quien lo produce, que remitiría el debate a la culpabilidad del agente que excluiría la naturaleza objetiva; sino a la ausencia de obligación de soportarlo por los ciudadanos que lo sufren. Con ello se configura la institución desde un punto de vista negativo, porque es el derecho del ciudadano el que marca el ámbito de la pretensión indemnizatoria, en cuanto que sólo si existe una obligación de soportar el daño podrá excluirse el derecho de resarcimiento que la institución de la responsabilidad comporta (…). Interesa destacar que esa exigencia de la necesidad de soportar el daño puede venir justificada en relaciones de la más variada naturaleza, sobre la base de que exista un título, una relación o exigencia jurídica que le impone a un determinado lesionado el deber de soportar el daño”.

En concreto, cuando se trata de daños derivados de la asistencia sanitaria, la responsabilidad patrimonial presenta singularidades derivadas de la especial naturaleza de ese servicio público porque el criterio de la actuación conforme a la denominada lex artis se constituye en parámetro de la responsabilidad de los profesionales sanitarios.

Así, el Tribunal Supremo, en doctrina reiterada en numerosas ocasiones (por todas, la STS de 19 de mayo de 2015, RC 4397/2010) ha señalado que “(…) no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, por lo que si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido ya que la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados”.

CUARTA.- En el caso concreto que nos ocupa, el daño está constituido por la prolongación de tratamiento y necesidad de intervención quirúrgica por fractura de peroné no diagnosticada.

Ciertamente, según señala el informe de la Inspección Médica, la fractura de peroné, si es diagnosticado en un primer momento, tiene un tratamiento conservador con la aplicación de férula de yeso o incluso un botín de yeso. Sin embargo, la valoración de la radiografía efectuada en el HUS no apreció esa fractura, lo que obligó a una primera intervención quirúrgica, tratamiento rehabilitador y una posterior intervención para la retirada del material de osteosíntesis.

Así, hay que tener presente que no toda falta de acierto en el diagnóstico inicial puede dar lugar a la responsabilidad patrimonial por las consecuencias que deriven de esa valoración médica. En ese sentido, recuerda el Dictamen 82/2002, de 21 de febrero, del Consejo de Estado, que “para (…) pueda tener entidad a los ojos del Derecho -y no sólo en el ámbito jurídico penal, sino también en el de la responsabilidad patrimonial– es necesario atender a su entidad y, en este sentido, el error de diagnóstico excusable, es decir, aquel que en atención a las circunstancias del caso concreto hubiera podido cometer cualquier otro facultativo en la misma situación que el interviniente, no puede generar responsabilidad alguna, sobre todo si se atiende a que la obligación de los profesionales sanitarios y del servicio sanitario en general es una obligación de medios y no de resultados”. E igualmente el Dictamen 78/2002, de 14 de febrero, en el que se manifiesta que “el paciente no puede exigir (ni la medicina ofrecer) un resultado. A lo que el paciente tiene derecho es a que se le preste una atención sanitaria -también en fase de diagnóstico- adecuada a la lex artis ad hoc, en función de las circunstancias concurrentes y conocimientos científicos del momento. Quiere con ello decirse que incluso en aquellos supuestos en los que pudiera producirse un error de diagnóstico, de tal circunstancia no cabe derivar automáticamente responsabilidad patrimonial de la Administración, toda vez que pueden producirse situaciones en las que la evolución silente de la dolencia, u otras circunstancias, hayan impedido acertar con el diagnóstico, a pesar de la correcta actuación seguida a tal fin por los servicios sanitarios”.

En este mismo sentido, cabe traer a colación las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de septiembre (Recurso 131/2014) y de 30 de junio de 2016 (Procedimiento Ordinario 745/2013), que señalan la dificultad que entraña la realización de un diagnóstico, sin que ello suponga error, cuando los síntomas respondan a varias patologías: «No está de más recordar la STS de 27 noviembre 2000, según la cual: “Un diagnóstico es, en definitiva, un dictamen y como tal avanza un parecer, una opinión, partiendo de unos datos que obtiene por diversos medios y que eleva a categoría a través de lo que el estado de la ciencia y la técnica, así como el saber experimental que posea el médico actuante, permiten en el momento de emitirlo. Nunca un dictamen –sea jurídico, sea médico- puede garantizar un resultado. Los conocimientos científicos, técnicos o experimentales ni en medicina ni, probablemente, en ningún sector de la actividad humana, pueden garantizar al ciento por ciento un resultado determinado, la certeza absoluta debe tenerse por excluida de antemano”.

La fase de diagnóstico es una de las más importantes y difíciles de la práctica médica a la que se llega después de un proceso de aproximaciones sucesivas que requiere del examen de la historia clínica, la exploración física y las pruebas complementarias pertinentes al caso y que se efectúan progresivamente para llegar al diagnóstico concreto. Se trata de un proceso complejo en el que intervienen muchos factores y en sus primeras fases resulta difícil poder hablar de un error, dado que determinadas sintomatologías pueden sugerir diversas patologías que deben ser, o no, descartadas».

En efecto, en el diagnóstico intervienen múltiples elementos que pueden hacer pasar desapercibidas lesiones o patologías aun cuando se actué con la diligencia exigible. Por tanto, la falta de acierto en el diagnóstico no puede ser sinónimo de responsabilidad patrimonial.

Sin embargo, en el supuesto que analizamos, no estamos ante unos síntomas confusos o excesivamente genéricos que puedan llevar a un primer diagnóstico inadecuado sino ante un error en la valoración de una radiografía, que pasó por alto la existencia de una fractura que, según refiere la inspectora médica, se podía observar, aunque no sin dificultad.

Por tanto, la necesidad de un tratamiento más largo y complejo de la fractura de peroné es atribuible a la asistencia sanitaria prestada en un primer momento por la sanidad pública y constituirá un daño antijurídico que debe ser resarcido.

No obstante, lo anterior, no puede obviarse que la paciente, desoyendo las recomendaciones facultativas, no acudió de nuevo a Urgencias ni hizo seguimiento en Atención Primaria, acudiendo por propia iniciativa a sesiones de fisioterapia, sobre las que la inspectora dice: “Se desconoce que facultativo indicó dichas sesiones parece desprenderse de la reclamación que fue la propia paciente la que decidió dicho tratamiento pero es obvio que las mismas pudieron complicar la evolución del cuadro clínico”.

Por tanto, el comportamiento de la reclamante incidió en la evolución de la lesión, no solo impidiendo una corrección temprana del diagnóstico erróneo sino también sometiéndose a tratamientos no prescritos, que perjudicaron la evolución, lo que debe considerarse en la valoración del daño.

QUINTA. - Para la valoración de lesiones corporales el artículo 34.2 de la LRJSP dispone que se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

La reclamante toma como referencia la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación cuyo baremo ha sido recientemente actualizado por Resolución de 2 de febrero de 2021 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. Sin embargo, en su valoración se aprecian varios errores al iniciar el computo de los días de perjuicio el 11 de noviembre de 2017, cuando la fractura no se produjo hasta el día 19, además, extiende los días de perjuicio básico hasta el 5 de diciembre de 2018, cuando no consta tratamiento alguno desde que terminó la rehabilitación el 27 de abril de 2018 y, por último, no descuenta el tiempo que hubiera tardado en curar la fractura en todo caso ni las secuelas que toda fractura ósea produce en una persona adulta.

En efecto, la reclamante pretende que se le indemnice por la fractura de peroné que sufrió, cuando lo que debe resarcirse es el daño que motivó el retraso en el diagnóstico, es decir, el tratamiento más largo que necesitó.

Así, cabe considerar correcta la valoración recogida en la propuesta de resolución, si bien debe minorarse al menos en un diez por ciento por la incidencia que tuvo el proceder de la reclamante, al no atender a las recomendaciones facultativas y, principalmente, seguir un tratamiento no prescrito que resultaba contraproducente. Igualmente debe reducirse la valoración de las secuelas en tanto que, al menos parcialmente, deben considerarse consecuencia de la propia fractura. Ello hace que se pueda fijar prudencialmente la indemnización en la cantidad de 11.000 euros, cantidad que debe entenderse ya actualizada.

En mérito a cuanto antecede, la Comisión Jurídica Asesora formula la siguiente

 

CONCLUSIÓN

 

Procede estimar la reclamación de responsabilidad patrimonial en la cuantía de 11.000 euros, por la asistencia prestada en el Hospital Universitario del Sureste.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

 

Madrid, a 13 de julio de 2021

 

La Vicepresidenta de la Comisión Jurídica Asesora

 

 

CJACM. Dictamen nº 350/21

 

Excmo. Sr. Consejero de Sanidad

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